Qu’est-ce que l’arbitrage d’investissement ?
Le projet d’investir à l’étranger peut être une grande et belle aventure. C’est l’occasion de s’expatrier et de découvrir une nouvelle culture tout en développant une entreprise, un produit ou un service.
Si vous décidez d’investir à l’étranger, ou si vous décidez d’investir au Canada et au Québec, il est possible que vous soyez protégé par un Traité bilatéral d’investissement, et que vous puissiez accéder à un tribunal d’arbitrage en cas de conflit.
Mais alors, qu’est-ce que l’arbitrage d’investissement ?
L’arbitrage d’investissement consiste à régler un différend entre un investisseur étranger et un État.
Dans le même ordre d’idée que « les modes privés » de règlement des différends prévus par l’Article 1 du Code de procédure civile du Québec, l’arbitrage d’investissement est donc un contentieux hybride, impliquant à la fois la sphère privée et la sphère publique.
Voyons de plus près les principes qui l’entourent.
Un mode alternatif de règlement des conflits
L’arbitrage d’investissement est un « mode alternatif de règlement des conflits », visant à statuer sur un différend entre un investisseur étranger (personne physique ou morale) et un État : l’État hôte de l’investisseur.
Le mécanisme d’arbitrage présente plusieurs intérêts : c’est un moyen neutre, consensuel, et privé de régler une situation conflictuelle.
L’arbitrage d’investissement peut aussi, dans certains cas, constituer le seul moyen de recours dont un investisseur étranger dispose en cas d’expropriation de la part de l’État hôte.
La demande d’arbitrage peut être déposée auprès du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) sur la base d’un article du Traité d’investissement.
Mais qu’est-ce qu’un Traité d’investissement ?
Traité bilatéral ou multilatéral d’investissement
La formation d’un tribunal arbitral est fondée sur un traité international que l’on appelle « Traité d’investissement ».
Cet instrument juridique contraignant peut être bilatéral (conclu entre deux parties) ou multilatéral (conclu entre plusieurs parties). Les parties à un traité bilatéral d’investissement sont des États, mais des dispositions du traité sont applicables à une personne privée : par exemple, le Canada a conclu un traité bilatéral d’investissement avec l’Argentine en 1993.
Ce traité est l’instrument juridique qui va encadrer les activités économiques des investisseurs de chacun des deux pays et prévoir également la méthode de résolution du conflit, soit l’arbitrage.
En effet, il est fréquent qu’un Traité bilatéral d’investissement dispose d’une clause dite « compromissoire » : cela signifie que les parties s’engagent à utiliser le mécanisme d’arbitrage plutôt que les voies judiciaires internes.
Le principe du traitement juste et équitable
La norme du traitement juste et équitable constitue le cœur de l’arbitrage d’investissement et c’est bien souvent à cet égard que l’arbitre devra trancher.
En effet, souvent, devant les arbitres indépendants qui composent le Tribunal, la question qui se pose est de savoir si l’investisseur étranger a bénéficié d’un traitement juste et équitable ?
Le traitement juste et équitable se manifeste de manières différentes, que l’on peut aussi retrouver en droit interne. Par exemple, la non-discrimination entre l’investisseur étranger et l’investisseur national, ou encore la contrainte ou le harcèlement par les organes de l’État hôte.
En somme, le traitement juste et équitable vise à garantir qu’une entreprise privée investissant à l’étranger soit traitée de la même manière qu’une entreprise nationale. Mais pas seulement, ce principe fondamental signifie aussi l’obligation de transparence et de sécurité juridique dont l’investisseur doit bénéficier.
Tous ces éléments découlent de grands principes bien établis en droit international de l’investissement et se retrouvent explicitement ou implicitement dans les Traités qui unissent les États dans leurs relations d’investissement.
L’idée qui sous-tend ce principe, est de veiller au maximum à ce que les investisseurs étrangers puissent disposer de mécanisme les protégeant en cas de différend.
La caractère réciproque du comportement à adopter avec un investisseur étranger permet aussi, pour les États, d’entretenir des relations amicales et commerciales.
Mais il arrive parfois que des complications émergent…
L’expropriation… et la réparation
Si pour une entreprise — ou, un entrepreneur — s’installer à l’étranger peut être synonyme d’expansion et de développement, des difficultés peuvent survenir.
En 2014, une compagnie canadienne installée au Pérou — Bear Creek Mining Corporation — dépose une demande d’arbitrage auprès du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI).
Dans cette affaire, l’entreprise avait acquis des droits miniers dans une région particulière soumise à un régime particulier en vertu du droit constitutionnel péruvien. Mais progressivement, l’entreprise a rencontré de vives oppositions venant de la population locale, et le nouveau Président du Pérou a pris un décret révoquant les droits miniers de cette entreprise.
Selon l’entreprise, ce décret a eu pour effet d’exproprier indirectement son investissement. L’expropriation indirecte c’est toute mesure ayant les mêmes effets qu’une nationalisation ou une expropriation.
Ainsi, en prenant un décret révoquant les permis d’une entreprise, l’État n’exproprie pas directement l’entreprise en question, mes les effets en sont les mêmes puisque celle-ci ne peut plus poursuivre ses activités économiques et cela engendre des pertes financières.
Dans le cas d’une expropriation, ou de toute autre violation d’une clause du Traité bilatéral d’investissement, l’arbitrage d’investissement constitue une voie de recours pour la réparation.
Par exemple, dans l’affaire Bear Creek Mining c. Mexique, l’entreprise lésée a eu un dédommagement de plus de dix-huit millions de dollars US, couvrant les pertes liées à l’expropriation indirecte.
Que vous soyez une entreprise étrangère installée au Canada, ou une entreprise canadienne installée à l’étranger, n’hésitez pas à consulter l’un de nos avocats qui pourra vous accompagner sereinement dans vos projets de développement d’affaires.
REMARQUE : Cet article ne constitue pas un avis juridique ou une opinion juridique. Il vise uniquement à informer les lecteurs de certains aspects des lois entourant le droit des affaires et l’arbitrage international.
